El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha dictado la Sentencia de 25 de abril de 2013, Asunto C-64/11, Comisión versus España, en la que resuelve el recurso por incumplimiento del derecho de la Unión Europea interpuesto por la Comisión Europea contra España relativo al artículo 17.1) del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS). Según este precepto, las plusvalías latentes se integran en la base imponible del ejercicio fiscal en caso de traslado de la residencia o transferencia de los activos de una sociedad establecida en España a otro Estado miembro, o en caso de cese de las actividades de un establecimiento permanente en España. Como tales plusvalías no tienen consecuencias fiscales inmediatas si tales operaciones se realizan dentro del territorio español, la Comisión había considerado que dicha normativa constituye una medida discriminatoria y un obstáculo a la libertad de establecimiento, ya que expone a las sociedades que ejercen esta libertad a una desventaja de tesorería, razón por la cual había interpuesto el recurso por incumplimiento ante el TJUE.
Esta Sentencia del TJUE considera que el gravamen de las plusvalías latentes de los activos afectados a un establecimiento permanente que cesa su actividad en España no crea una restricción a la libertad de establecimiento. En efecto, ese gravamen no es consecuencia del traslado de la residencia o de la transferencia de los activos de una sociedad residente en territorio español a otro Estado miembro, sino simplemente del cese de su actividad. Por consiguiente, se trata de una situación puramente interna, y no de una diferencia de trato con respecto a las situaciones en las que se ejerce la libertad de establecimiento. En cambio, el gravamen inmediato de las plusvalías en caso de traslado de la residencia o transferencia de los activos de una sociedad establecida en España a otro Estado miembro entraña una restricción a la libertad de establecimiento. En efecto, el Tribunal de Justicia estima que, en tal caso, esa sociedad resulta económicamente penalizada con respecto a una sociedad similar que efectúe ese traslado o transferencia dentro del territorio español, para la cual las plusvalías derivadas de esas operaciones no se integrarán en la base imponible del impuesto sobre sociedades hasta el momento en que se materialicen efectivamente. Esta diferencia de trato puede disuadir a una sociedad de trasladar sus actividades del territorio español al de otro Estado miembro. Por otra parte, la diferencia de trato así observada no puede explicarse por una diferencia de situación objetiva con respecto a las sociedades que efectúan esas operaciones en el territorio nacional.
En definitiva, la libertad de establecimiento no se opone al gravamen de salida contemplado en el artículo 17.1) de la LIS, pero sí que se opone al pago inmediato del mismo, por lo que España es condenada en esta Sentencia por el incumplimiento de la libertad de establecimiento europea y deberá ajustar su normativa a lo dispuesto en esta Sentencia a la mayor brevedad posible.
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